Привлечение к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц
ПРИ БАНКРОТСТВЕ БАНКА: НАПАДЕНИЕ И ВАША ЗАЩИТА
Илья Александров, Dr. iur., MBA (Finance)
Управляющий партнер Александров и Партнеры
В последнее время в практике дел участились запросы от бывших собственников или топ-менеджеров компаний, в том числе банков, которых конкурсные управляющие пытаются привлечь к субсидиарной ответственности как контролирующих должника лиц (далее – «КДЛ»).
Статистика удовлетворения заявленных требований о привлечении КДЛ к субсидиарной ответственности показывает, что менее половины заявлений удовлетворяется, однако само число таких заявлений постоянно растет:
Только в течение 1 квартала 2021 года регулятором рынка – Центральным Банком — уже отозвано более 15 банковских лицензий, в течение всего 2020 года — более 30 лицензий[1]. Количество потенциальных банкротов среди бывших банковских структур растет. Соответственно, под угрозой привлечения к субсидиарной ответственности находятся сотни квалифицированных управленцев, собственников, которые занимались управлением банками и непосредственно оказанием банковских услуг.
Регулирование федеральным законодательством
Понятие КДЛ дано в новой статье ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – «ФЗ О банкротстве»)[2] — это юридическое или физическое лицо, которое в течение срока до 3 лет до момента наступления признаков банкротства имело право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.
КДЛ по умолчанию признаются руководители (единоличный или коллегиальный исполнительный орган), ликвидатор или член ликвидационной комиссии, имело право самостоятельно или совместно с другими заинтересованными лицами распоряжаться не менее 50 % голосующих акций в АО или более половины уставного капитала в ООО или более половины голосов в общем собрании юридического лица, но также и главный бухгалтер, финансовый директор, а при наличии соответствующей доверенности с полномочиями – доверенное лицо. Возможно признать КДЛ также родственников или лиц, находящихся в отношениях свойства с должником или руководителями органов управления должника.
Наиболее часто встречающимся случаем привлечения лица к субсидиарной ответственности в делах о несостоятельности (банкротстве) являются ситуации привлечения единоличного исполнительного органа должника, который по своему статусу является директором, генеральным директором или президентом общества, а также иным физическим лицом в зависимости от организационно-правовой формы ведения хозяйственной деятельности должника[3].
Установление фактического контроля над должником не всегда обусловлено наличием (отсутствием) юридических признаков аффилированности[4]. Конечный бенефициар, не имеющий соответствующих формальных полномочий, в раскрытии своего статуса контролирующего лица не заинтересован и старается завуалировать как таковую возможность оказания влияния на должника[5]. Соответственно, круг КДЛ может расширяться, с учетом фактических обстоятельств дела.
Специфика банковской работы: коллегиальность при принятии решений
Деятельность банка, как правило, осуществляется коллегиальным органом – правлением – в первую очередь в силу разноплановых видов деятельности, осуществляемых такой организацией[6]. Высшим органом управления в банке является общее собрание акционеров или участников, в зависимости от организационно-правовой формы. Также часто действуют советы директоров со своими объемами компетенции, определенными законом и уставами банков. В небольших банках акционеры/участники могут одновременно входит в состав совета директоров и в состав правления для обеспечения всеобъемлющего контроля над операционной деятельностью. В совет директоров могут входить независимые директора, а также наемные сотрудники банка, которые курируют определенные сектора банковских услуг.
В случае привлечения к субсидиарной ответственности КДЛ в рамках процедуры банкротства банка количественный состав таких лиц может быть большим, включать как всех членов правления, так и акционеров банка, членов совета директоров, главного бухгалтера и прочих должностных лиц банка, имеющих соответствующие полномочия.
Принятие решений о совершении сделок по выдаче кредитов, как правило, осуществляется на заседаниях кредитного комитета, состав которого может утверждаться правлением. Голосование «за», «против» или «воздержался» влияет на степень вовлеченности того или иного члена кредитного комитета в круг КДЛ, привлекаемых к субсидиарной ответственности.
Порядок одобрения крупных сделок или сделок со специфическими параметрами, который может быть установлен уставом банка, также может повлиять на круг КДЛ, которых заявитель укажет в качестве лиц, привлекаемых к субсидиарной ответственности.
Презумпция виновности контролирующего должника лица
Как следует из формулировки ст. 61.10 ФЗ «О банкротстве», КДЛ имеет право давать обязательные для должника указания. То есть, для установления вины и привлечения к субсидиарной ответственности КДЛ достаточно только объема полномочий у данного КДЛ, даже не фактически подписанных или иным образом зафиксированных указаний или приказов указанного КДЛ, адресованных должнику.
В силу п. 24 Постановления Пленума ВС РФ N 53[7] (далее также – «Постановление № 53») конкурсный управляющий должен представить объяснения, как отсутствие документации повлияло на проведение процедур. Привлекаемое к ответственности лицо, в свою очередь, вправе опровергнуть указанную презумпцию, доказав, что недостатки представленной документации не привели к существенному затруднению проведения процедур банкротства. По вопросам утраты документов сформировалась достаточно обширная практика, которая по большей части складывается не в пользу органов управления должника. Можно ли трактовать отсутствие в материалах дела о привлечении к субсидиарной ответственности документации, которой подтверждается неучастие конкретно взятого КДЛ в принятии решения по определенному вопросу, который впоследствии повлек банкротство должника – вопрос. В то же время, если КДЛ со своей стороны принимает меры, направленные на восстановление утраченной документации, в том числе ходатайствует о ее предоставлении в арбитражное дело конкурсным управляющим, который хранит весь массив документации, а также иным образом не препятствует проведению процедур банкротства, эти добросовестные действия могут стать основанием для отказа в привлечении его к субсидиарной ответственности[8].
Если при рассмотрении иска о привлечении контролирующего общество лица к субсидиарной ответственности истец представил доказательства, которые вызывают объективные сомнения в том, что контролирующее лицо руководствовалось интересами дочернего общества, бремя доказывания того, что соответствующие действия совершались в рамках обычного хозяйственного оборота и не были вызваны использованием участником общества его возможностей во вред кредиторам должника, переносится на ответчика[9]. Соответственно, если заявитель (а в рассматриваемой статье таким заявителем может быть ГК АСВ, то есть Агентство по Страхованию Вкладов) не предоставил таких сведений, то и бремя доказывания по таким вопросам не может быть перенесено на КДЛ.
КДЛ может быть признано невиновным, если оно действовало добросовестно и разумно в интересах должника[10]. Конечно, как и всегда, существует много нюансов – корректное соблюдение процедурных вопросов внутри банка, например, одобрение совершения крупных сделок или сделок с заинтересованностью, полнота предоставления документации, инициатива при ознакомлении с документами по сделке и многое другое.
Согласно п. 5 Постановления N 53, само по себе участие в органах должника не свидетельствует о наличии статуса контролирующего его лица. Исключение из этого правила закреплено в пп. 1 и 2 п. 4 ст. 61.10 ФЗ «О банкротстве»: в отношении определенного здесь круга лиц действует опровержимая презумпция виновности, то есть презумпция, что именно эти КДЛ своими обязательными указаниями определяли действия должника.
Пассивное бездействие – основание для освобождения от ответственности или нет?
Ст. 61.11 прямо предусматривает субсидиарную ответственность КДЛ не только за активную деятельность, приведшую должника к банкротству, но и за бездействие.
Пример:
Член правления коммерческого банка не давал указаний по совершению сделок, которые в итоге привели к несостоятельности (банкротству) банка. Вопрос: если вопросы совершения таких сделок не входили в прямую компетенцию члена правления, если сам банк регулярно проходил проверку со стороны регулятора – Центрального Банка, если член правления никак не мог повлиять на желание акционеров банка заключить данные сделки – то следует ли привлекать такого КДЛ в субсидиарной ответственности?
Согласно п. 3 Постановления N 53, по общему правилу необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия. Таким образом, если у КДЛ не было соответствующих полномочий, либо их объем был недостаточен для того, чтобы повлиять на решение акционеров о совершении сделки, то нет и вины такого КДЛ в банкротстве должника, соответственно, и нет оснований для привлечения к субсидиарной ответственности. Суду следует проверить степень вовлеченности данного КДЛ в процедуру принятий решений в компании должника, и только после этого принимать решение о наличии в действиях (баздействии) данного лица вины и, соответственно, о привлечении к субсидиарной ответственности.
В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 16 Постановления Пленума ВС РФ N 53, под действиями (бездействием) контролирующего должника лица, приведшими к невозможности погашения требований кредиторов, следует понимать такие действия (бездействие), которые явились необходимой причиной банкротства должника, т.е. те, без которых объективное банкротство не наступило бы.
В частности, неправомерные действия (бездействие) контролирующих должника лиц могут выражаться:
- в принятии ключевых деловых решений с нарушением принципов добросовестности и разумности, в том числе согласовании, заключении или одобрении сделок на заведомо невыгодных условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом (фирмой-однодневкой и т.п.);
- в даче указаний по поводу совершения явно убыточных операций;
- в назначении на руководящие должности лиц, результат деятельности которых будет очевидно не соответствовать интересам возглавляемой организации;
- в создании и поддержании такой системы управления должником, которая нацелена на систематическое извлечение выгоды третьим лицом во вред должнику и его кредиторам.
Согласно п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ N 62 действия (бездействие) директора как единоличного исполнительного органа можно считать недобросовестными, когда директор:
- знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица, например, совершил сделку (голосовал за ее одобрение) на заведомо невыгодных для юридического лица условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом (фирмой-однодневкой и т.п.).
При этом существенность влияния действий (бездействия) контролирующего лица на положение должника оценивает арбитражный суд, который проверяет наличие причинно-следственной связи между названными действиями (бездействием) и фактически наступившим объективным банкротством.
Важно иметь в виду, что для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности недобросовестность их действий (бездействия) должна быть доказана.
Согласно п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ N 62 неразумность действий (бездействия) директора считается доказанной, когда директор:
- принял решение без учета известной ему информации, имеющей значение в данной ситуации;
- до принятия решения не предпринял действий, направленных на получение необходимой и достаточной для его принятия информации, которые обычны для деловой практики при сходных обстоятельствах, в частности, если доказано, что при имеющихся обстоятельствах разумный директор отложил бы принятие решения до получения дополнительной информации;
- совершил сделку без соблюдения обычно требующихся или принятых в данном юридическом лице внутренних процедур для совершения аналогичных сделок (например, согласования с юридическим отделом, бухгалтерией и т.п.).
Практикующие судьи и арбитры третейских судов, а также профессура РАНХиГС предлагают в случае привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности за действия (бездействие), ставшие причиной объективного банкротства, руководствоваться понятиями недобросовестных и неразумных действий (бездействия), которые даны в Постановлениях Пленумов ВС РФ N 53 и ВАС РФ N 62[11].
Освобождение КДЛ от субсидиарной ответственности – реальность?
Существует несколько оснований для освобождения КДЛ от субсидиарной ответственности.
Первое из таких — когда действия (бездействие) контролирующего лица, повлекшие негативные последствия на стороне должника, не выходили за пределы обычного делового риска и не были направлены на нарушение прав и законных интересов кредиторов (пункт 18 Постановления N 53). Данное положение является «правилом о защите делового решения», широко применяемым в корпоративных отношениях[12].
Второе — когда банкротство было обусловлено исключительно внешними факторами (неблагоприятной рыночной конъюнктурой, финансовым кризисом, существенным изменением условий ведения бизнеса, авариями, стихийными бедствиями, иными событиями и т.п.) (абзац второй пункта 19 Постановления N 53).
******
На практике рекомендуем пользоваться услугами опытных специалистов, обязательно руководствоваться фактическими обстоятельствами дела. Быть внимательными к мелочам, не упускать процессуальные моменты – сроки, объем полномочий представителей контрагента, полноту предоставления информации и исполнение определений арбитража о предоставлении дополнительных доказательств.
По всем вопросам просьба писать в WhatsApp, Telegram + 7 906 035 74 78, email alexandrow@alexandrow.biz
Релевантные темы:
Освобождение КДЛ от субсидиарной ответственности
Привлечение КДЛ к субсидиарной ответственности
Банкротство банка и КДЛ
Члены правления банка привлечь к субсидиарной ответственности
Член совета директоров банка привлечь к субсидиарной ответственности
Добросовестность КДЛ как основание освобождения от ответственности
Защита КДЛ в арбитраже
Защита контролирующего должника лица в арбитраже
Освобождение от субсидиарной ответственности члена совета директоров
Освобождение от субсидиарной ответственности члена правления
Освобождение от субсидиарной ответственности директора
Защита от АСВ
Защита от Агентства по Страхованию Вкладов
АСВ как конкурсный управляющий в делах о привлечении к субсидиарной ответственности
Добросовестные действия КДЛ как основание для освобождения от субсидиарной ответственности
Правило о защите делового решения для КДЛ
ФЗ Закон о банкротстве привлечение к субсидиарной ответственности
Ответственность финансового директора как КДЛ
Ответственность бухгалтера как КДЛ
Ответственность председателя совета директоров как КДЛ
Ответственность независимого директора как КДЛ
Голосование на заседании совета директоров банка как основание для привлечения к субсидиарной ответственности
Голосование на заседании правления банка как основание для привлечения к субсидиарной ответственности
Голосование на заседании кредитного комитета как основание для привлечения к субсидиарной ответственности
Факторы и причины банкротства как основание для субсидиарной ответственности
Добросовестность и разумность КДЛ как критерий освобождения от субсидиарной ответственности
Субсидиарная ответственность аффилированного или доверенного лица
Защита от привлечения к субсидиарной ответственности
[1] Источник информации: https://www.banki.ru/banks/memory/?PAGEN_1=2
[2] Ст. 61.10 ФЗ № 217 от 26.10.2002 «О несостоятельности (банкротстве)».
[3] Механизм правового регулирования отношений, возникающих в связи с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве, Середа И.М., Середа А.Г., «Статут», 2020.
[4] Определение ВС РФ от 07 октября 2019 г. N 307-ЭС17-11745.
[5] Проблемы привлечения контролирующих должника лиц к ответственности, Федотова Н.В., «Предпринимательское право». Приложение «Право и Бизнес», 2020, N 1.
[6] Ст. 11.1 ФЗ 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» (в ред. от 30.12.2020).
[7] Постановление Пленума ВС РФ от 21.12.2017 г. № 53.
[8] Проблемы привлечения контролирующих должника лиц к ответственности, Федотова Н.В., «Предпринимательское право». Приложение «Право и Бизнес», 2020, N 1.
[9] Определение Верховного Суда РФ от 21.04.2016 по делу N 302-ЭС14-1472.
[10] Проблемы судебной практики привлечения к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц в процедуре банкротства, Добрачев Д.В., «Инфотропик Медиа», 2019.
[11] Привлечение контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности за действия (бездействие), ставшие причиной объективного банкротства, Барциц И.Н., Быков В.П., Черникова Е.В., Маркелова И.В., «Современное право», 2019, N 12.
[12] Разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации о привлечении контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве, Гурченко Е., Лиджанова А., «Арбитражные споры», 2018, N 3